La reforma tributaria trajo consigo más de cincuenta normas que pretenden de una u otra forma prevenir los abusos que muchos contribuyentes utilizaron para reducir su carga tributaria. De todas estas, las más importantes quizá son dos: la que penaliza la evasión fiscal y la que otorga una competencia general a la DIAN para combatir la elusión fiscal.
Para quienes no están familiarizados con el tema, la evasión fiscal consiste en abstenerse dolosamente de pagar el tributo estando obligado a hacerlo; y la elusión fiscal consiste en reducir, diferir o eliminar el tributo valiéndose de figuras jurídicas que no necesariamente son las que aplican a la operación. En otras palabras, la evasión es no pagar el impuesto, y la elusión es reducir el impacto a través de estratagemas jurídicas.
Más allá de si uno está de acuerdo en la forma en que quedaron redactadas estas normas, es importante aplaudir el esfuerzo para que fueran adoptadas. Es la primera vez que tenemos a la evasión fiscal como un delito tipificado en el Código Penal y una cláusula general antiabuso que puede realmente ser aplicada.
Siempre que el Gobierno presentaba la propuesta del delito fiscal, los padres de la patria, cuyos asientos están en el Congreso, de pronto motivados por intereses personales, la eliminaban; y la cláusula antiabuso la sometían a condiciones imposibles de cumplir para la respectiva autoridad.
Sin embargo, estas normas no son perfectas. De hecho, su aplicación dista mucho de eso. El umbral de aplicación del delito de evasión fiscal es demasiado alto y la norma antielusión demasiado amplia.
Para que una persona pueda ser procesada por el delito de evasión fiscal, tiene que haber omitido activos o incluido pasivos inexistentes en sus declaraciones por la “insignificante” suma de cinco mil trescientos millones de pesos. Al ser tan alta, hace casi que inaplicable esta disposición para la mayor parte de los contribuyentes. Seguramente en próximas reformas se buscará reducir ese umbral a una suma cercana a los ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000.oo) que fue la que se propuso en la plenaria de la Cámara de Representantes en la discusión de esta reforma tributaria.
Por otro lado, es preocupante la laxitud en la forma en que se redactó la norma antiabuso o antielusión. Es demasiado amplia, pues no exige criterios o estándares mínimos para que pueda aplicarse. Bastará que los funcionarios de fiscalización crean que la operación que se está haciendo tiene como fin eludir un impuesto. La norma dice que el funcionario estime que la operación carece de un propósito de negocios. Es decir, no existe un criterio objetivo que permita su aplicación.
Por esto, la seguridad jurídica de los contratos y de las operaciones se verá en entredicho. Amanecerá y veremos la forma en que la DIAN estrenará sus nuevos dientes.
Esperemos a ver cómo se aplican estas disposiciones. No sobrarán los casos en que haya abusos de parte y parte y surgirán mayores controversias.
